一
什么是挂靠？
《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
工程建筑活动具有专业性、长期性和相对性的特点，因此国家对于建设工程合同承包人的资质有着严格的管理和监督制度。但现实生活中，往往存在着无资质的实际施工人以有资质的建筑企业的名义去从事建筑施工活动的行为。此时，允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠者。
根据住建部发布的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》，挂靠者主要可分为两大类：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
在上述的挂靠关系中，往往表现为挂靠者向被挂靠企业缴纳一定的管理费用，并对所承接的施工项目自主经营，自负盈亏；而被挂靠企业收取费用之后，便不再承担施工的相应责任。
二
合同效力的认定
（一）挂靠协议无效
根据《建筑法》第二十六条：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时，根据《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
由于挂靠者与被挂靠企业签订的《挂靠协议》违反了禁止借用资质进行工程承揽的强制性规定，故该协议依法应认定为无效。
（二）建筑施工合同无效
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
故，挂靠者与第三人所签订的《建设工程施工合同》依法应认定为无效。
注意：合同无效后，若工程竣工验收合格，挂靠者主张工程价款的请求可获支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
三
被挂靠企业的法律风险
（一）承担工程质量不合格的连带赔偿责任
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，挂靠人与被挂靠人应当被列为共同诉讼人。
同时，根据年1月3日最高院颁布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（二）》第四条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
注意：在新规出台之前，若无证据表明发包人明知合同相对人与他人存在借用资质的挂靠关系时，发包人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求挂靠者和被挂靠企业承担连带责任的主张，人民法院是不予支持的。
也就是说，新规的出台实际上加重了被挂靠企业的责任，也表明了国家对于建筑施工活动中存在的挂靠现象的严厉处罚。
（二）承担建设工程的对外债务承担法律责任
由于建筑施工合同是挂靠者以被挂靠企业的名义签订的，根据合同的相对性，被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。因此，如果在工程施工中出现挂靠者与第三人之间的债务纠纷时，被挂靠企业理应承担给付责任。不仅如此，在承担给付责任之后，由于挂靠者承担能力的欠缺，被挂靠企业通常无法落实追偿权。
（三）收取的管理费用可能被没收或者要求返还
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
此时，若将被挂靠企业收取的管理费用认定为非法所得，那么该费用会予以没收。
但实践中挂靠者要求返还管理费的主张也可能得到支持：根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”此时，若将收取的管理费用认定为因该合同取得的财产，那么该费用将返还给挂靠者。
但无论是没收或予以返还，对于被挂靠企业来说，亦是一种经济利益的损失。
（四）因劳动纠纷造成被挂靠企业经济、名誉上的损害
在实际的挂靠施工活动中，挂靠者可能会因工程量的原因而招用大量的工人。为了避免承担责任，挂靠者通常不会与这些工人直接签订相关劳动合同，并且，即便被挂靠企业和挂靠者签订有“因工人发生的一切劳动纠纷（薪资或工伤）均由挂靠者承担”的约定，但因为不符合我国《劳动合同法》，最终也会被法院认定无效，此时被挂靠企业就需要承受相应的赔偿责任。另外，若一旦因此发生了工人讨薪的暴力事件，还会损害被挂靠企业的良好形象。
（五）面临行政处罚，降低资质等级或吊销资质证书
《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，被挂靠企业可能会面临行政处罚的法律风险，影响往后投标的资格审查；若被挂靠工程发生重大质量安全事故的话，还会影响被挂靠企业资质的降低甚至吊销。
来源：网络
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南昌丰城律师熊洪盛
熊洪盛律师，江西丰城人士，毕业于西北政法大学经济法学院，大学本科。
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